刑法の勉強法■60 (555ﾚｽ)
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元ヴェテ参上
2022/11/10(木)10:56
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32: 元ヴェテ参上 [sage] 2022/11/10(木) 10:56:25.11 ID:yqGNotuO 山口総論メモ第5回―自招侵害 山口は、自招侵害については、最決平成20年5月20日といくつかの下級審判例を紹介 するだけで、理論的な検討を加えていない。この点、山口は嘗て「原因において違法 な行為の理論」を主張したことがある.（法協百周年記念第2巻751頁）。簡単に要約 すると次のとおりである。 正当防衛の否認を、判例のように侵害の急迫性を否定することにより説明することも 考えうるであろう。これに対し、侵害の急迫性をあくまでも侵害の客観的切迫性として 理解する場合には、別の理論構成が考慮される必要がある。そのような構成としては 侵害の事前の回避が要求されることから、「急迫不正の侵害」に対する正当防衛の成 立は肯定した上で、それを介して法益侵害を惹起したことを理由に犯罪の成立を肯定 することが考えられる（自ら招いた正当防衛状況）。このように理解する場合には、 事前の「急迫不正の侵害」を実質的に招致する行為の段階における故意の内容により、 成立する犯罪は限定を受けることになる。 「原因において違法な行為の理論」は、既に平野235頁に見られる。曰く「急迫性が 否定されるのは、おそらく、相手を挑発する行為あるいは攻撃を予想しながら相手に 近づく行為が、相手の攻撃を利用してこれを傷つけようとしたとみられうる場合に 限られるだろう。いわゆる「原因において違法な行為」の法理である。もっとも、 もう少し広く、正当防衛の濫用とみられる場合はすでに急迫性がなくなるという考え 方もありうる。なお検討を要する」 他に、理論構成としては次のようなものが考えられる。 ? 権利濫用説（大塚、川端、内藤、高橋） ? 挑発行為＝実行の着手説（瀧川、木村） ? 防衛の意思否定説（団藤、藤木） ? 相当性否定説（佐伯千、内田、吉川） ? 社会的相当性否定説（福田、大谷） http://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1667556874/32
山口総論メモ第回自招侵害 山口は自招侵害については最決平成年月日といくつかの下級審判例を紹介 するだけで理論的な検討を加えていないこの点山口は嘗て原因において違法 な行為の理論を主張したことがある法協百周年記念第巻頁簡単に要約 すると次のとおりである 正当防衛の否認を判例のように侵害の急迫性を否定することにより説明することも 考えうるであろうこれに対し侵害の急迫性をあくまでも侵害の客観的切迫性として 理解する場合には別の理論構成が考慮される必要があるそのような構成としては 侵害の事前の回避が要求されることから急迫不正の侵害に対する正当防衛の成 立は肯定した上でそれを介して法益侵害を惹起したことを理由に犯罪の成立を肯定 することが考えられる自ら招いた正当防衛状況このように理解する場合には 事前の急迫不正の侵害を実質的に招致する行為の段階における故意の内容により 成立する犯罪は限定を受けることになる 原因において違法な行為の理論は既に平野頁に見られるく急迫性が 否定されるのはおそらく相手を挑発する行為あるいは攻撃を予想しながら相手に 近づく行為が相手の攻撃を利用してこれを傷つけようとしたとみられうる場合に 限られるだろういわゆる原因において違法な行為の法理であるもっとも もう少し広く正当防衛の濫用とみられる場合はすでに急迫性がなくなるという考え 方もありうるなお検討を要する 他に理論構成としては次のようなものが考えられる 権利濫用説大塚川端内藤高橋 挑発行為実行の着手説瀧川木村 防衛の意思否定説団藤藤木 相当性否定説佐伯千内田吉川 社会的相当性否定説福田大谷
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