刑法の勉強法■60

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115: 氏名黙秘 [sage] 2023/01/31(火) 19:27:50.54 ID:RnCqRPJF

全体行為説というのが、今一つ分かりにくい。

少なくとも殺人罪や強盗（致死傷）罪に関しては承継的共犯につき最高裁は最近全面肯定説（大塚仁以前）はむろん
部分的肯定説（平野、藤木）さえ明確に否定して否定説（前田曽根山口）を採ったと解される。（因果共犯論）

ただ、そうすると特殊詐欺で途中参加で（計画の全貌を知らない）受け子に詐欺罪の成立を認めうるか
という問題に直面する。また騙されたふり作戦のおける受け子の現行犯逮捕ができるか、受け子や出し子の抜きを共同正犯で逮捕できるか
など色々ﾒﾝﾄﾞｸｻｲ問題も生じる。地裁レベルでは否定判例あっても、高裁、最高裁では全体行為的言回しや事例判決で成立を認め
ややこしい理論的整合性などはあえて語らない感じさえする

だからといって、個別行為・因果性を承継的共犯ではすべて捨てやおら全面肯定説に先祖返りして
その説明が夜鳥的な全体行為説に丸投げ、というのは遺憾とも承服し難いところがある （少なくとも刑法学者がこれでは情けない限り）
結果無価値はむろん二元論も捨て生粋行為無価値に突き進む危うささえ感じる

特殊詐欺を含めた理論の再構築をきちんとできる学説の登場が待たれる
個別行為説と全体行為説のところは何となく犯罪共同説を捨て（柔らかい）行為共同説（平野前田）とることに親近感を感じさせる
また112ヴェテさんの判例はたぶん騙されたふり作戦の受け子の現行犯逮捕の事例と思われるが、その点は具体的危険説とる（平野西田）か
判断基準を行為時一般人とする修正された客観的危険説（前田）でギリ対応できなくはないかな（ゃゃ苦しいが）と思った。山口は純粋客観的危険説だろから
聊か強引な事例判断によらざる得なかったんだろなと（補足意見を書いただけ学者の良心がある）。

また途中参加で全貌知らない受け子の故意の成否について、認容説はもう駄目だなと思った
少なくとも消極的認容で足る動機説（平野西田）か、思い切って認容不要の蓋然性説（前田）に改めるべきだと思った
（ここも個別説か全体説かだけに収斂させるべきじゃないと思った）

こうしてみると、平野や前田ってやはりよく思考された理論唱えてたと思う。いま健在で全盛なら
特殊詐欺と刑法理論の再構築もリードしただろう。学者も小粒になった。。。

http://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1667556874/115

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