刑法の勉強法■59

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194: 2020/12/04(金)01:06 ID:jENM9174(1) AAS
それでいいんだよ。
通説は、実行の着手論と不能犯論とが表裏一体の関係にあるとする。
by安田拓人「特殊詐欺における実行の着手」法律時報92巻12号7頁

195: 元ヴェテ参上 2020/12/05(土)19:44 ID:XRpEp2en(1) AAS
>>190
前田総論は６版しか手許にないが、
大谷と同じく因果関係の認識不要説（＝因果関係は故意の認識対象ではない）に立つので
（１９３頁）、,論理的に因果関係の錯誤無用論（＝因果関係の錯誤の場合、実は錯誤論は問題
ではなく、因果関係論で問題は解決する）に至る。
しかし、因果経過の齟齬が構成要件的評価の点で重要でないからといっても、因果関係の
認識が不要であるわけではない。「因果関係の認識は必要ない」というのは、言い過ぎであり、
現に、１７４頁は「実行行為性の認識」で同じことを問題としている。
なお、別の理由から、因果関係の錯誤無用論に至るものとして、佐伯仁志２７３頁、西田２２７頁、
山中３６４頁。

196(3): 2020/12/06(日)17:47 ID:EVrt2xP1(1) AAS
小林憲太郎「刑法判例の実務」判時2455号114頁にこのスレのこと？が書かれてたｗ
以下、引用。

【仮想対話】
小林：（略）行為意思と行為計画とは煎じ詰めれば同一のものである。行為意思が
「Aしようとする意思」であるとすれば、行為計画とは「AしたあとにBしようとする
意思」のことであって、行為者が出ようとする行為をどのくらい複合的に記述するか、
という事実上の違いがあるにすぎないからである。
山下：ええと、そんな問題に関心をもつ人っている、この地球上に（汗）。
小林：司法試験受験生が集まるインターネット上の匿名掲示板にはたくさんいましたよ。
山下：彼らは法曹界には来ないから安心しろ（苦笑）。

197: 2020/12/06(日)18:41 ID:op2WFl0U(1) AAS
>>196
元ヴェテの功績だな

198: 2020/12/06(日)22:32 ID:VMHf9cGT(1) AAS
>>196
ときどき本人らしい書き込みもあったからな・・

199(1): 2020/12/07(月)08:41 ID:Mm4WDexT(1/8) AAS
241元ヴェテ参上2019/07/12(金) 08:15:44.43ID:PHEhDvbb

「行為意思」概念は必要か（１）

１　はじめに
わが国においては、佐伯千仭博士が、既に昭和１２年に著わした「主観的違法要素」において、
メツガーの示唆を受け、主観的違法要素を含む犯罪を、表現犯、傾向犯、目的犯に分類して
以来、「目的」が主観的違法要素として論じられてきた。ところが、最近では、後述のとおり、
「行為意思」こそが主観的違法要素であるとする論稿が目立つ。しかし、「目的」と「行為意思」
との関係は不分明なままである。一方、福田博士や井田教授は、しばしば「目的性」の語ととも
に「実現意思」という語を使われる。さらに、高山教授の、ボアソナード草案８９条１項の「罪ヲ
犯スノ意旨」は「行為意思、結果実現意思、目的犯の目的を含んで用いられている」という解説
省2

200: 2020/12/07(月)08:44 ID:Mm4WDexT(2/8) AAS
242元ヴェテ参上2019/07/12(金) 08:21:10.34ID:PHEhDvbb

「行為意思」概念は必要か（２）

２　行為意思前史
　「行為意思」の語は、古くは小野清一郎『犯罪構成要件の理論』４６頁（初出昭和２７年）、
中義勝『誤想防衛論』２６８頁（初出昭和３９年）や、平場安治「行為意思と故意」佐伯還暦
（昭和４３年）にもみえるが、わが国で最初に「行為意思」を教科書で論じたのは、中野次雄
『刑法総論概要』（昭和５４年）であると思われる。
　中野博士は、?「人の動作（作為―筆者注）は、それが一定の内容をもった意思（行為意思）
によって動かされ方向づけられる」ので、「動作については、行為意思はそれを『行為』たらし
める要素である」とされる（中野２２頁）。そして、?「その行為意思の内容は、行為の意味を
省7

201: 2020/12/07(月)08:49 ID:Mm4WDexT(3/8) AAS
243元ヴェテ参上2019/07/12(金) 08:25:10.65ID:PHEhDvbb

「行為意思」概念は必要か（３）

３　目　的
　　佐伯博士は、ある目的犯（内乱罪、外患罪、詐欺犯罪、背任罪）にあっては、「外部的行為
は目的内容たる第２の結果の客観的原因と考えられている」とし、他の目的犯（通貨偽造等）
にあっては、「客観的要素たる態度は、行為者自身または第三者の側からの新たなる行為の
手段として意欲される」とする（佐伯『刑法における違法性の理論』２６８頁）。平野博士は、前者
を「結果を目的とする犯罪」、後者を「後の行為を目的とする犯罪」と呼び、（平野１２４頁）、以後、
この分類は、少なくとも結果無価値論の側では共有財産となっている。
　平野博士は「結果を目的とする犯罪」については、「『目的』は故意を確定的故意に限定した
省5

202: 2020/12/07(月)08:51 ID:Mm4WDexT(4/8) AAS
244元ヴェテ参上2019/07/12(金) 08:29:25.59ID:PHEhDvbb

「行為意思」概念は必要か（４）

４　行為意思論の展開
中野概要以降、行為意思論は、鈴木左斗志「方法の錯誤についてー故意犯における主観的
結果帰責の構造」（１９９５年）、高山佳奈子『故意と違法性の意識』（１９９９年）、佐伯仁志
「故意・錯誤論」（『理論刑法学の最前線』〔２００１年〕）を中心に展開された。
　本稿では、高山・違法性の意識を中心に検討する。
　高山は「故意から区別された意思は、行為の内容として理解されるべきである」とする（１５６頁）。
そして、「行為意思は、故意犯にも過失犯にも共通の要素であり、主観的違法要素である。・・・
行為意思は、犯罪論の体系において責任よりも前に位置づけられる。すなわち、違法要素である」
省11

203: 2020/12/07(月)08:56 ID:Mm4WDexT(5/8) AAS
245元ヴェテ参上2019/07/12(金) 08:46:53.21ID:PHEhDvbb
「行為意思」概念は必要か（５）
（１）行為意思は行為の要素か
「行為」「意思」という以上、「行為意思」は行為の要素であるとしなければ概念矛盾であろう。
主観的要素を責任論より前に繰り上げることを峻拒する中山博士も「犯罪行為自体は主観と
客観の有機的な統合体」であることは認めておられる（中山１１９頁）。しかし、行為に意思的
要素を認めるか否かは、いかなる行為論を採用するかで結論が異なってくる。
　現に、行為を単なる「人の身体の動静」とする平野博士・町野教授・前田教授は、「行為意思」
を問題としていない。意思的要素を排除した社会的行為論―「何らかの社会的に意味のある
人の態度」−を採る中山博士・内藤博士は、「行為意思」を否定するだけでなく、「目的」も違法要素・
省14

204: 2020/12/07(月)08:58 ID:Mm4WDexT(6/8) AAS
246元ヴェテ参上2019/07/12(金) 08:49:50.31ID:PHEhDvbb

「行為意思」概念は必要か（６）

（２）行為意思は過失犯にも認められるか
　高山教授のほか、鈴木茂嗣９１頁も、「行為意思」は故意と過失に共通する要素であるとする。
これに対して、曽根・重要問題１６８頁は、「行為意思」は故意の事実的基礎であるとする。
　「行為意思」が行為の要素であるならば、行為とは、故意犯だけでなく過失犯・不作為犯を
包摂する概念であるべきであるから、当然、過失犯にも「行為意思」があるとするのが論理的
である。しかし、仮に過失にも意思的要素があるとしても、それが故意におけるのと同質のもの
であるかは問題である。
　われわれは、目的的行為論が過失犯を包摂することに苦心したことを想起すべきである。
省5

205: 2020/12/07(月)09:02 ID:Mm4WDexT(7/8) AAS
247元ヴェテ参上2019/07/12(金) 08:55:19.46ID:PHEhDvbb

「行為意思」概念は必要か（７・完）

（３）行為意思は主観的違法要素か
　以上の検討により、「行為意思」は、特定の行為論を採った場合に、しかも故意犯に限って
認められることが明らかになった。最後に、「行為意思」が主観的違法要素であるかが検討
されなければならない。「行為意思」が故意行為の要素であるとする前提から、それが主観的
違法要素であるとする結論を導き出すことができるかである。
　主観的要素を違法性ないし構成要件まで遡らせることは、構成要件を違法類型または違法・
有責類型と解することによって初めて可能となる。しかし、遡れるのは構成要件までであって、
行為まで遡ることは（中野博士のように、明確に行為論において行為の違法性を論じるので
省11

206(1): 2020/12/07(月)09:20 ID:mGUbKUHf(1) AAS
>>199
誰の何という論文？

207: 2020/12/07(月)09:56 ID:Mm4WDexT(8/8) AAS
>>206
刑法の勉強法■５８から転載
著者は元ヴェテ参上氏
タイトルは「『行為意思』概念は必要か」

208: 2020/12/07(月)14:50 ID:hU4LnY3W(1) AAS
就職先なくて頭狂った奴の論文か

209: 2020/12/08(火)20:24 ID:DFyXn51j(1) AAS
神山敏雄『不真正不作為をめぐる過失犯』（成文堂）ひとまず読了。
簡単にまとめると、不真正不作為形態の過失犯においては、保障人
的地位の論証が必要でこれが欠ければ構成要件該当行為は欠ける
ことになるとされる。
ただ残念ながら、過去発表された論文のみ収録されており、近年の
反対説（＝過失犯においては注意義務のみ認定すれば足りる。日高・
稲垣・樋口説）に対する新しい再反論は掲載されていなかった。
この点、判例は過失犯の認定においては、注意義務のみ認定して、
作為義務については明示的に認定していないと思われる。
また、作為義務について一元論に立つならばともかく、類型論に立つ
省2

210: 2020/12/08(火)20:34 ID:WSS82NiF(1) AAS
コバケン先生、このスレを見ているならあの晦渋で衒学的な文体を改めていただけませんか？
読みにくいったらありゃしないです

211: 2020/12/08(火)20:43 ID:M3Mwetos(1) AAS
>>196
用語が違えば違う意味であることを前提に理解しようとするのが普通だろう。
また「煎じ詰めれば同じ意味」の概念を態々異なる用語で表したら混乱するって思わないだろうか？
気にする人が出てくる原因はテキストの方にある、気がしないでもない…。

212: 2020/12/09(水)16:28 ID:rNrr06NM(1/2) AAS
まあ法解釈学は学問ではないですし…

213: 2020/12/09(水)17:16 ID:j/Sls3+V(1) AAS
法解釈学が科学であるかどうかについて論争があったのは事実だが、
学問であることは争いはないのでは？

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