[過去ﾛｸﾞ] 刑法の勉強法■59 (1002ﾚｽ)
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1(4): 2020/06/21(日)21:42 ID:KKBSJcqB(1/3) AAS
引き続き刑法について熱く語りましょう。
前スレ
刑法の勉強法■58
2chｽﾚ:shihou
2(1): 2020/06/21(日)21:43 ID:KKBSJcqB(2/3) AAS
【樋口「平成の刑法総論」法律時報91巻9号35-43頁から樋口説を探る。】
１因果関係
危険の現実化という判断基準は、過失犯に適合する。
これに対して、故意犯においてこれが機能しているか
は改めて検討されてよい。
２故意不作為犯
作為義務論につき排他的支配論を必須とするなどの一面
的議論を避け、多角的な検討をすべき。
３故意
抽象的法定的符合説が妥当。
省9
3(1): 2020/06/21(日)21:43 ID:KKBSJcqB(3/3) AAS
５正当防衛
H20判決の正当防衛の制限法理は共有されるだろう。
H29判決につき正当防衛を制限する視点を多角的に検討
することが有益。
６実行の着手
未遂犯の処罰根拠を既遂実現の現実的・具体的危険性に
求める立場は、実行の着手判断と不能犯の判断を同質の
ものと理解するものであり、妥当でない。
未遂処罰には現実的危険性は不要であることを前提に議論
を深化させるほうが実務における真の判断基準の明確化に
省19
4(1): 2020/06/21(日)21:50 ID:2pGZnDMF(1) AAS
相変わらず司法試験の勉強法とは関係無いことしてるなあ
5: 2020/06/22(月)00:14 ID:ThpLzQdq(1) AAS
樋口先生の研究姿勢は近年の司法試験の傾向と合致してると思うけどな。
6(2): 2020/06/22(月)17:46 ID:v+98ja/Y(1) AAS
長文の書き込みがあると試験と関係ないと因縁つける輩が昔からいるよな
己の理解力が足りないだけなのに
7: 2020/06/22(月)17:56 ID:joQCGQSu(1) AAS
>>6
これなw
8: 2020/06/22(月)18:41 ID:pxkJd5Fk(1) AAS
>>6
試験まで2ヶ月切ったこの時期の樋口説の研究が合格に結びつくといいね笑
理解力に自信ニキだから当然理解してると思うけど司法試験と関係無いじゃなくてスレタイと関係無いだからね
9(1): 2020/06/22(月)19:22 ID:2ksu2YWA(1/2) AAS
>>3
樋口って全く読んだこともないし気にもしてないけど、
共同正犯については共謀共同正犯・実行共同正犯とも「集団主義的」に捉えるという
ことのなのかな？ 共同行為と結果との関係（因果関係など）と、そのような共同行為
への参加の有無みたいに二段階で考えるのか？
10(1): 2020/06/22(月)19:30 ID:5ircQXrj(1/4) AAS
>>9
通説的な見解（主観的謀議説）とは異なり、
実行共同正犯と共謀共同正犯で成立要件が異なるとするようだ。
共謀共同正犯においては、
?共謀＝犯罪実行についての合意
?当該合意に基づく犯罪実行
実行共同正犯においては
?共謀に至らずとも、強調する形で実行行為を行う旨の意思連絡
?実行行為の分担
11: 2020/06/22(月)19:44 ID:5ircQXrj(2/4) AAS
×強調→○協調
12: 2020/06/22(月)19:46 ID:AbFgfof7(1) AAS
>>4
同感
過去問をまずは万全にしろと言いたい
13(1): 2020/06/22(月)21:20 ID:2ksu2YWA(2/2) AAS
>>10
察するに、共謀共同正犯・実行共同正犯共に、関与者間の心理的拘束というか同調圧力
の形成の有無を重視するのかな。ただし共謀共同正犯においては、より強力な結合を
要求する、みたいな。
個々の行為の因果性を考慮しないみたいだけど、しかしそのような結合力の醸成に加担したという心理的因果性の存在を、暗に考慮しているような気がする。
14: 2020/06/22(月)21:46 ID:5ircQXrj(3/4) AAS
>>13
因果的共犯論（＝関与者の個別の関与行為を特定し、当該行為が
犯罪実現に対して促進関係も含めた因果性を有することを要求す
るもの）は、共同正犯には妥当しないという立場に立つから、
いわば共同意思主体説に近いんじゃないかと思う。
15(1): 2020/06/22(月)21:55 ID:5ircQXrj(4/4) AAS
ざっくり言うと、
共謀共同正犯においては、共謀者間の心理的なつながりを重視し、
実行共同正犯においては、「共同実行行為」による結果惹起を重視する
みたいな感じかな。
16: 2020/06/23(火)00:10 ID:Xxvaeylm(1/3) AAS
>>15
関与者による「結果の引受け」と、それによる客観的帰属（＝因果関係の擬制）を
重視するのかな。「引受け」の有無は共同意思主体的なものへの参画の態様如何により
決定される。
相互の心理関係が『犯罪共同遂行の合意のレベル』に達していれば引受け有り（共同正犯）
そこまででなければ引受けがないので結果を帰属できず共同「正犯」としては不成
立。因果性の如何により狭義の共犯を検討。
従来の説は、この「引受け」を因果性を及ぼした点に求めていたといえるが、樋口は、もう
単純に心理的な観点から考えればいいだろうと。実行共同正犯は実行行為を分担してる時点で
全体の引受けが認められる（実行行為全体と有機的に結合した行為を、そうと認識しつつ実行
省1
17: 2020/06/23(火)00:26 ID:Xxvaeylm(2/3) AAS
そうだとすると、承継的共同正犯は説明しやすいよな。しかも成否を柔軟に決定できる。
後行行為者と先行者との具体的な心理関係からみて、後行者が先行行為の結果を引受けた
かどうかを検討すればいいんだから。
強盗行為の窃盗だけ関与した者も、被害者に傷害が生じた場合はその結果をも引き受けた
と認められるだけの心理関係があれば強盗致傷の共同正犯、逆に何らかの事情で反抗抑圧
状態を引き受けない趣旨と認められれば窃盗の共同正犯も成立可能。
第一暴行後、第二暴行から関与した者も、第一暴行から生じる如何なる結果をも引き受ける
心理関係を形成すれば、第一暴行のみから生じた致死についても共同正犯となりうるが、
傷害のみの心理関係なら傷害罪の共同正犯、それすらないなら第一暴行の共同正犯。
みたいな感じだったら面白いね。
18: 2020/06/23(火)01:11 ID:YKssTuGY(1/2) AAS
樋口先生は、実行共同正犯の本質(処罰根拠？)は、協調行動による刑法規範への共同違反に求められるとする(樋口「実行共同正犯」井上古稀146頁)。
19(1): 2020/06/23(火)01:37 ID:YKssTuGY(2/2) AAS
他方、共謀共同正犯の処罰根拠は、実行行為は刑法が構成要件によって直接に禁止する行為であるところ、合意を形成することで実行行為に至るまでの心理的拘束をもたらした者あるいは責任感を消失させて心理的障壁を除去した者には、実行者と同等の責任を負わせてもよい、ところにある(樋口「特殊詐欺における共謀認定」法時91巻11号63頁)。
20: 2020/06/23(火)07:18 ID:vq7gjbFC(1) AAS
草野先生の共同意思主体説と発想は同じ
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