[過去ﾛｸﾞ] 刑法の勉強法■59 (1002ﾚｽ)
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224(1): 元ヴェテ参上 2020/12/24(木)13:22 ID:GuN/PtuM(1) AAS
可罰的違法性論（司法試験レベル）
可罰的違法性論は、既に戦前において、規範的評価と可罰的評価を区別し、刑法の謙抑主義
を強調する宮本説によって提唱され、戦後は、とくに実質的違法性論と法益侵害説の立場から、
佐伯説によって全面的かつ体系的に展開された。その後、藤木説が、これを行為無価値論の
立場から、社会的相当性論として再展開するという経過が見られた。
藤木説は、可罰的違法性の「量」を問題にし、一見すると構成要件に当たるけれども、当該
罰則の予定する程度の実質的違法性がない行為は「構成要件該当性がない」とするもので、
その際の可罰性の判断基準は、被害法益の軽微性を含む「社会的相当性」からの逸脱の
軽微性（行為無価値）にあるとした。
これに対して、佐伯説は、可罰的違法性の「量」と「質」を問題にし、これを構成要件該当性
レベルのほか、構成要件には該当するが可罰的違法性がない場合（可罰的違法阻却）をも
含む点で、体系的にも藤木説と異なる。また、可罰性の判断規準も、明確に法益侵害の程度
（結果無価値）におかれる。「質」の問題としては、各法領域間の違法性の差、形式犯と実質
犯の可罰的違法性の質的区別、特別法で禁止された争議行為の違法性と刑法上の可罰的
違法性との関係などが挙げられていた。
なお、前田説は、「実質的犯罪論」の立場から、可罰的違法性を実質的な「違法阻却事由」と
同視し、一元的な「刑法的違法性」阻却論を主張するが、これは「違法だが可罰的違法性が
ない」という構成によって「法秩序の統一性」を確保しようとした本来の可罰的違法性論の趣旨
を離れて、刑法独自の「違法の相対化」を認める方向に至る点で、大いに疑問である。
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