[過去ﾛｸﾞ] 刑法の勉強法■59 (1002ﾚｽ)
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736(1): 2022/02/09(水)15:11 ID:zThetlEs(2/11) AAS
>>734
どんな事例？
重大な寄与がもし正犯性の要件なら共犯になるのでは？
737(2): 2022/02/09(水)15:45 ID:tkWoBC4L(2/3) AAS
>>736
WとTが共に発砲。Wの弾のみが当たって死亡した。
物理的な寄与は無いし、さらに心理的な寄与もないなら
たとえ実行行為を行っていても共犯にはならないよね？
738(1): 2022/02/09(水)15:47 ID:zThetlEs(3/11) AAS
>>737
付加的共同正犯という事案だね。
その事案ではTはWの認識できる場所で共にけん銃を発砲する行為を行うことで、Wのけん銃発砲行為を力づけるという意味で心理的因果性を及ぼしているといえるだろう。
739(1): 2022/02/09(水)15:50 ID:zThetlEs(4/11) AAS
>>738が一つの説明方法。
もう一つの説明方法は、Tの発砲行為は殺人の実行行為に該当する。
したがって、共謀共同正犯ではなく実行共同正犯が当然に成立する
というもの。
740: 2022/02/09(水)15:53 ID:zThetlEs(5/11) AAS
これは実行共同正犯と共謀共同正犯では成立要件が異なるとする
見解に立った説明方法。
741: 2022/02/09(水)16:07 ID:zThetlEs(6/11) AAS
>>739は東大の樋口亮介教授の見解。
樋口教授は共同正犯においては因果的共犯論は妥当しないという立場
を採る。だから重要な寄与要件は不要とする。
共謀共同正犯における成立要件
?共謀＝犯罪実行についての合意
?当該合意に基づく犯罪実行
実行共同正犯における成立要件
?共謀に至らずとも、強調する形で実行行為を行う旨の意思連絡
?実行行為の分担
742(1): 2022/02/09(水)16:20 ID:tkWoBC4L(3/3) AAS
基本刑法は、共謀共同正犯と実行共同正犯はどちらも潜在的には同じ要件で成否を考えるという立場なんよね。
実行行為を共にすればそれはもう他方の行為を力づけたことになると考えるべきなのか。
刑法の世界ではそういうものなんだと割り切るべきと？
743(1): 2022/02/09(水)16:23 ID:zThetlEs(7/11) AAS
>>742
共謀共同正犯と実行共同正犯の要件は同じと考えるのが現在の通説で、
樋口教授らがこれにチャレンジしているというのが現在の学説状況。
もし因果的共犯論を貫くなら、第1の説明方法（TはWの隣で発砲行為を
行うことでWを心理的に勇気づけ心理的因果性を与えた）を採るべきだろう。
司法試験レベルならこの説明で十分合格点つくよ。
744: 2022/02/09(水)16:28 ID:zThetlEs(8/11) AAS
ただ、近時、最高裁判例（最決H30.10.23刑集72･5・471）で、
実行共同正犯と共謀共同正犯を区別したかのような判例が
出ているのでチェックしておいた方がいいかも。
745(1): 2022/02/09(水)16:37 ID:zThetlEs(9/11) AAS
>>743の論証の注意点は、
片面的共同正犯と間違われないようにお互い実行行為を共同することで、
お互いが心理的因果性を与えあったと書くべきということかな。
746(1): 2022/02/09(水)22:18 ID:RMtBzq31(1) AAS
共同正犯においては因果的共犯論は妥当しないという立場が
単独正犯と整合性を保てるか疑問。
747: 2022/02/09(水)22:35 ID:zThetlEs(10/11) AAS
>>746
因果的共犯論は狭義の共犯にのみ妥当する理論というのがドイツにおける理解らしいから、そんなに特異な見解ではない。
例えば承継的共同正犯につき部分的肯定説に立つと見られる判例を説明しやすいというメリットもある。
748: 2022/02/09(水)22:47 ID:zThetlEs(11/11) AAS
それに因果的共犯論を採らないといっても、共同正犯者各自の因果的寄与が要らないというだけで、共同行為としての因果性はもちろん必要としている。
749: 2022/02/10(木)00:32 ID:ngcmBQtX(1/3) AAS
共同正犯（共同行為者）各自の因果的寄与を不要としながら、共同行為の因果的寄与を必要とする見解。
この共同行為には、
外形に現れる共同行為だけでなく共同意思主体まで考えないと難しそう。
法人処罰のような大規模な集団だと納得できるが。
750: 2022/02/10(木)00:43 ID:WG4zxBWJ(1) AAS
共謀によって形成されたビークルによる共同行為ということになるのだろう。
樋口説が広く受け入れられるかは未知数だが、実行共同正犯と共謀共同正犯を区別する見解は有力。
751: 2022/02/10(木)05:11 ID:ngcmBQtX(2/3) AAS
因果的共犯論は狭義の共犯にのみ妥当するというドイツの学説を是とするなら、
教唆や（心理的）幇助という狭義の共犯と共謀共同正犯と理論上同等であるから、
共謀共同正犯に因果的共犯論が妥当するというほうが正しく見える。
実行共同正犯はまた別の問題。
752: 2022/02/10(木)16:31 ID:ngcmBQtX(3/3) AAS
ドイツの因果的共犯論の通説・多数説は混合惹起説ぐらいしか知らないので以下想像。
教唆や幇助では因果的共犯論が妥当するが、
共同正犯では因果的共犯論が妥当しないと言われるのは混合惹起として考えればよい。
つまり、法治国原理から正犯なき共犯をさけるためつぎの結論に。
単独正犯・共同正犯なら純粋惹起で足る（単独正犯を並べる）。
教唆や幇助なら正犯の構成要件該当不法行為を必要とする混合惹起が必要。
753: 2022/02/11(金)20:03 ID:I+/zdeoP(1) AAS
刑事法学の系譜（内田文昭先生追悼論集）
浅田 和茂、井田 良、白取 祐司、長井 圓、丸山 雅夫、吉田 敏雄・編
（信山社）
ISBN 978-4-7972-8125-5 C3332 A5変型判 912頁
定価 16,000円+税
発売日 2022年2月18日
◆内田文昭先生に捧ぐ、珠玉の34編◆
現在の刑事法理論の到達点を総括・再検証した渾身の刑事法学の
体系的系譜。個別の学理・判例等の史的発展を客観的に叙述し、
その課題を論究する。第一線の刑法学者が集結し、刑法学の来し
省2
754(1): 2022/02/12(土)19:20 ID:ZboXSGr2(1) AAS
判例時報で小林先生の新連載が掲載されるみたいだね。
共犯論をめぐる近時の裁判例について
第１回 中立的行為による幇助をめぐる近時の裁判例について……小林憲太郎
755: 2022/02/13(日)19:31 ID:ix1CsIUJ(1) AAS
>>754
中立的行為の近時の裁判例って
まさかWinny 事件じゃあるまいな？
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