刑法の勉強法■60 (533ﾚｽ)
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108(1): 2023/01/27(金)18:26 ID:Q//7lA1c(2/2) AAS
>>106
ふーん
学者はそれまでの議論を踏襲するだけじゃ
ダメで何か奇天烈なことを言わないと、
存在証明が無いからな
でも、それはたぶん判例はもちろん学説でも支持は限られるだろ
そもそも（共謀）共同正犯の処罰根拠には実行共同がなくても物理的とくに心理的な影響（因果性）を与え
犯罪実現の危険性を高め容易にしたという因果共犯論が根底にある（平野、前田ら通説）うえ、判例実務では狭義の共犯は
ほぼ（共謀）共同正犯に吸収され峻別して議論すること自体、実務的にほぼ意味が無い（机上の空論）となってる
共謀の射程や共犯からの離脱でもこれら因果性と整合的な議論が判例学説で構築されている
省4
109(1): 2023/01/27(金)18:33 ID:0r1dUE5v(4/5) AAS
>>108
おっしゃることはごもっとも。自分もあなたの考えにシンパシーを感じる。
そもそも、共同正犯に因果的共犯論が妥当しないと言われ出したのは、
因果的共犯論からは承継的共同正犯を説明できないから。
特殊詐欺の受け子を詐欺罪で処断することができなくなるから。
でも、それだけのために因果的共犯論を捨てるのはどうなのかという感がある。
110: 2023/01/27(金)18:42 ID:0r1dUE5v(5/5) AAS
産湯とともに赤子を流すような議論といってもいいかもね。
111(1): 2023/01/28(土)13:15 ID:3MX7ki20(1) AAS
ちょっと興味が湧いたので「振り込め詐欺」の最近の判例や論文を
きわめて大雑把に速読している（刑法だけやってればいい暇人じゃないので極く時間的内容的に限定して）。
なるほどこの組織的な特殊詐欺に関しては従来の（詐欺罪の）議論を単純に当てはめるのはいろいろと無理があるのだな
じぶんなりの説をまとめておく必要があるかも
112: 元ヴェテ参上 2023/01/28(土)17:52 ID:gtjERwGM(1) AAS
>>111
刑法だけやってればいい暇人なのだが
「振り込め詐欺」なら「刑事法ジャーナル」2018ー57号を読むといいよ
平成30年3月22日を素材として、判旨に賛成する佐藤拓磨論文と
あくまでも未遂の処罰根拠を既遂結果発生の具体的危険に求める二本柳誠論文
が掲載されている。
実行の着手が最大の論点なのだが、この点、山口補足意見は「詐欺の実行行為である
『人を欺く行為』自体への着手がいまだ認められないとはいえても、詐欺未遂罪が
成立しないということを必ずしも意味するものではない」としており、まさに
「従来の（詐欺罪の）議論を単純に当てはめるのはいろいろと無理がある」
省1
113(1): 2023/01/31(火)16:04 ID:rxR+Py58(1) AAS
承継的共同正犯は観念的競合をみとめるロクシン説、法条競合を認める斎藤誠二説で、解釈は終わっていたのではないですか？
114: 2023/01/31(火)16:14 ID:bn9Dg30x(1/6) AAS
>>113
個別行為説・因果的共犯論を基礎とした見解では承継的共同正犯を説明
できないとして、全体行為説を基礎とした見解が有力に主張され始めている。
いわば、共同意思主体説への先祖返りだね。
115: 2023/01/31(火)19:27 ID:RnCqRPJF(1/6) AAS
全体行為説というのが、今一つ分かりにくい。
少なくとも殺人罪や強盗（致死傷）罪に関しては承継的共犯につき最高裁は最近全面肯定説（大塚仁以前）はむろん
部分的肯定説（平野、藤木）さえ明確に否定して否定説（前田曽根山口）を採ったと解される。（因果共犯論）
ただ、そうすると特殊詐欺で途中参加で（計画の全貌を知らない）受け子に詐欺罪の成立を認めうるか
という問題に直面する。また騙されたふり作戦のおける受け子の現行犯逮捕ができるか、受け子や出し子の抜きを共同正犯で逮捕できるか
など色々ﾒﾝﾄﾞｸｻｲ問題も生じる。地裁レベルでは否定判例あっても、高裁、最高裁では全体行為的言回しや事例判決で成立を認め
ややこしい理論的整合性などはあえて語らない感じさえする
だからといって、個別行為・因果性を承継的共犯ではすべて捨てやおら全面肯定説に先祖返りして
その説明が夜鳥的な全体行為説に丸投げ、というのは遺憾とも承服し難いところがある （少なくとも刑法学者がこれでは情けない限り）
結果無価値はむろん二元論も捨て生粋行為無価値に突き進む危うささえ感じる
省10
116: 2023/01/31(火)22:16 ID:RnCqRPJF(2/6) AAS
＞個別行為説・因果的共犯論を基礎とした見解では承継的共同正犯を説明
できないとして
決めつけるのは時期尚早。学者として能力不足の為せる業
＞全体行為説を基礎とした見解が有力に主張され始めている。
これが何なのか、もう少し敷衍してほしい。（支持するつもりはおよそ無いけど）
117(1): 2023/01/31(火)22:30 ID:dX7BYeLG(1) AAS
承継的共同正犯が因果的共犯論でも全体行為説を取った上での共謀の射程でも説明できるとして、
因果的共犯論で説明できない承継的共同正犯が共謀の射程で出来うるものか、
共謀の射程も同様に途切れるだろう。
118(1): 2023/01/31(火)22:33 ID:bn9Dg30x(2/6) AAS
「全体行為説は、個別行為説とは異なり、最終結果と因果関係が認められるのは
共同者の行為を足し合わせた全体行為で良いと考えるものである。」
（安田・法教506号113頁）
全体行為説にもいろいろなバリエーションがあり、安田説は
「個々の共同者の行為による全体行為の危険増加＋全体行為と結果との因果関係
＝一部実行全部責任という結論が得られることになる。」（安田・同上116頁）
とされる。
詳しくは安田「刑法総論の基礎にあるもの」法教506ｰ508号あたりを読んでくれ。
119(1): 2023/01/31(火)22:54 ID:RnCqRPJF(3/6) AAS
>>118
暇人じゃないんで
そんなものを漁って読み耽る時間はない
おおよそ分かったやっぱ支持に値しない。
＞個々の共同者の行為による全体行為の危険増加
これは（共謀）共同正犯の処罰根拠として、因果的共犯論に通底する
というかそのものだよ。自家撞着に気づかない叔母かさん
∴ 読む価値もない無視すべき泡沫＝安田
>>117
そうそう。共謀の射程、共犯からの離脱はじめ幾多の判例理論、通説の確立準則が
省1
120: 2023/01/31(火)23:05 ID:bn9Dg30x(3/6) AAS
>>119
付加的共同正犯という議論がある。
AとBが共謀してCを射殺しようとAB二人ともけん銃を発砲したら、Aの弾だけ命中してCは死亡した。
Bの罪責は如何。
Cの死に物理的に影響したのはAの発砲行為のみであり、Bの発砲行為は結果に因果的な影響を
与えていない。因果的共犯論からはBの発砲行為はAを心理的に力づけた（重要な役割）ことを
理由として共謀共同正犯を認めることになる。
これに対して、全体行為説（＋危険増加説：安田説）からは、AとBの行為を全体として見ると、
事前的に見る限り命中確率は2倍に増加しているのであるから、危険増加が認められ、これを
根拠に共謀共同正犯の成立を認めるというロジックになる。
121: 2023/01/31(火)23:09 ID:bn9Dg30x(4/6) AAS
あ、安田説も、それプラス規範的障害を取り除くという心理的因果性にも
着目して危険増加を認めているな。
そう考えると、全体行為説＋危険増加説と個別行為説＋因果的共犯論は
たしかに似ているかもね。
122: 2023/01/31(火)23:15 ID:bn9Dg30x(5/6) AAS
あ、ごめん。後者からは「実行」共同正犯になることになるだろう。
123: 2023/01/31(火)23:19 ID:RnCqRPJF(4/6) AAS
＞全体行為説（＋危険増加説：安田説）からは、AとBの行為を全体として見ると、
事前的に見る限り命中確率は2倍に増加しているのであるから、危険増加が認められ、
ここに口虚のレトリックがある
事前的に見ようが（客観的全事情を基に判断すれば）命中確率は
もともと的確な腕をもつＡの発砲によるもののみであり、Ｂの不正確下手くそな発砲は外れる運命にあり
物理的にはＡの発砲のみの危険に止まり、Ｂの発砲の物理的危険増加は客観的には無く
ただあるのは（下手でも）Ｂの発砲によるＡへの心理的鼓舞だけなのである。
∴因果共犯論≒安田説
なぜこんな簡単なことが分からないのか？やっぱ京大はアホちゃうか？
124: 2023/01/31(火)23:31 ID:RnCqRPJF(5/6) AAS
さらに、因果共犯論的にみるとしても、
事前的にみるならば、物理的にもＡの発砲のみならずＢの発砲により
命中確率が倍になる、と見なければ公平ではない。
事後的に見るならば、もちろん物理的にはＡの発砲のみ影響を与え
Ｂの発砲はそれに対し心理的に鼓舞したに留まる、ということになるが
それは安田説でもイーブンな事柄である
安田は頭が悪すぎる、よくこの程度で学者気取れるな
125: 2023/01/31(火)23:35 ID:bn9Dg30x(6/6) AAS
全体行為説からは、AとBいずれの弾が命中したかにかかわらず
両名に殺人既遂の実行共同正犯を認めることができる。
個別行為説・因果的共犯論からはAとBいずれの弾が命中したか
認定しないと殺人既遂の共同正犯にはならないのではないか？
126: 2023/01/31(火)23:43 ID:RnCqRPJF(6/6) AAS
つまり
事前的に（かつその場合客観的全事情を基にするか）みるか
事後的に（その場合 〃 ）みるか
時間軸、判断事情を恣意的に動かして比べるのは
ナンセンスなんだよ。安田は脳が稚拙で議論が粗っぽ過ぎる
＞個別行為説・因果的共犯論からはAとBいずれの弾が命中したか
認定しないと殺人既遂の共同正犯にはならないのではないか？
呆れた。悪いけどもう相手にしない。クダラナイ安田説も今後無視する
127: 2023/02/01(水)04:03 ID:ei8Y48Oc(1) AAS
客観的に見ると、Cの射殺確率＝Aの命中確率＋Bの命中確率なので2倍は誤りだが、
Cの射殺危険は増加する。
Bの命中確率が0でないなら、因果的共犯論でも実行共同正犯が認められると思うよ。
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