[過去ﾛｸﾞ] 2023年（令和5年）司法試験スレ■04 (1002ﾚｽ)
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59: 2023/09/03(日)22:54 ID:/cnG8anh(1/5) AAS
呉明植 伊藤塾基礎本シリーズ刑法各論3版 83pでは
威力業務妨害罪については判例の考え方に賛成しつつ、偽計業務妨害罪との間では権力的公務といえども強制力の行使ができず業務に当たるとの見解
刑法事例演習教材第3版 83p15行目では
強制力ないし妨害排除力を備えた公務でも偽計による妨害には有効でないため、偽計業務妨害罪が成立するとの見解
基本刑法2 刑法各論 第2版 115pでは
妨害手段が威力と偽計の場合で業務の範囲が異なるとする見解
が紹介されておりアウトとは到底言えず、むしろこの考え方の答案が多数を占めるのではないか。
60: 2023/09/03(日)23:07 ID:/cnG8anh(2/5) AAS
「自己の見解を問うものではない」という部分については、
偽計業務妨害罪の成立を肯定するために○○という説明が考えられる(端的に書く)が、やはり妥当ではなく成立しない。なぜなら、、、(自説、長々と論述)
のような答案をブロックするためのもので、判例や裁判例に乗らず(少数)学説を検討してはならないという訳では無いのではないか。
慣例的な用法であれば不勉強で申し訳ない無視してください。
61: 2023/09/03(日)23:19 ID:/cnG8anh(3/5) AAS
西田各論7版140pおよび、そこで脚注をつけている山口刑法各論2版161p10行目
でも
業務に当たるかどうかは権力的公務かどうかを基準とすべきとする限定積極説を前提に、更にこの考え方は権力的公務を偽計によって妨害する場合には妥当せず、偽計業務妨害罪の場合は権力的公務でも業務にあたり犯罪が成立するという結論を是としているように思われる。山口では、威力偽計について広く権力的公務基準を用いる判例についても整合性に疑問ありとも書いてある。
65(2): 2023/09/03(日)23:43 ID:/cnG8anh(4/5) AAS
ちなみに橋爪 各論悩みどころ 94p以下では、上記の修正積極説(威力と偽計という手段の違いによって業務の範囲が異なるとする説)に対して更に疑問を呈し、強制力のある権力的公務かどうかで判断するという基準に立ち返っている。
ただし、従来の限定積極説とは若干異なり、国民の権利を制限するような公務は国民による抵抗が織り込み済みであるから偽計・威力妨害罪の業務に当たらないと説明されており、具体的な排除可能性というよりは、公務の性質から類型的判断をしているように思われる。
既に他の人が書いている具体的な排除可能性から業務にあたると判断する方法や、この橋爪悩みどころの基準を用いて事例7での成立を否定できるかどうかは更に検討が必要な気がする。
具体的な排除可能性や橋爪基準から検討する場合、どの程度公務を類型化してよいのか、どの程度行為を細分化してよいのかが正直のところ不明。
66: 2023/09/03(日)23:46 ID:/cnG8anh(5/5) AAS
>>65
成立を否定→成立を肯定
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