[過去ﾛｸﾞ] 2023年（令和5年）司法試験スレ■04 (1002ﾚｽ)
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41: 2023/09/03(日)09:22 ID:jZVZiWGR(1/3) AAS
>>40
組合員個人のの権利性の強いものを組合員の授権なく処分したものは規範的効力を有さないみたいに書いたんだけど、これでも大丈夫？
42: 2023/09/03(日)12:17 ID:fbVvGY5g(1) AAS
周囲の話を聞くと第1問で片山組事件を書かず解雇権濫用一本、第2問で九州朝日放送の使用者該当性を論じず当然に団交拒否を認めて後半で労働協約の不利益変更の可否の一般論を書いた人が多いな
確か再現答案でも片山組事件に触れてない答案があった気がする
辰巳模試では片山組事件から出題されたけど解雇権濫用法理で書いたら派手に撃沈したけど本番はどうなるかな
43(1): 2023/09/03(日)18:08 ID:biQevalv(1/5) AAS
刑法設問3はこのスレであまり議論されてこなかったけど、これは強制力を伴う権力的公務が妨害されている場合（事実6）とそうでない公務（警察行政事務や将来の公務）が妨害されている場合（事実7）の区別が論点だよね？
再現答案見てると、権力的公務か否かの問題ではなく、権力的公務に対する威力業務妨害罪は成立しないが偽計業務妨害罪は成立するという筋にしている人がいるけど、そういう説はあるのかな？
〇前田ほか『最新重要判例250 刑法』第12版146頁[名古屋高金沢支判H30.10.30の解説]
「警察官に偽計手段を用いて逮捕を免れるような場合は、強制力の行使により職務が執行される場合であり、業務妨害罪にあたらない」
強制力を伴う権力的公務に対しても偽計業務妨害罪は普通に成立するから、威力か偽計かの違いではないと思うんだよな
ほかの文献も俺が調べた限りでは全部同じだった
設問文に「自己の見解を問うものではない」とあるから、威力か偽計かの違いとする論述はアウトじゃないか？
44: 2023/09/03(日)18:13 ID:biQevalv(2/5) AAS
× 強制力を伴う権力的公務に対しても偽計業務妨害罪は普通に成立するから
〇 成立しないから
の間違いだった
45: 2023/09/03(日)18:34 ID:BZe5Wm2R(1/3) AAS
無知で申し訳ないけど、事実6と7はどちらも権力的公務だから権力非権力では区別できなくないですか？
46: 2023/09/03(日)18:35 ID:EKLRPUpe(1/5) AAS
>再現答案見てると、権力的公務か否かの問題ではなく、権力的公務に対する
>威力業務妨害罪は成立しないが偽計業務妨害罪は成立するという筋にしている
>人がいるけど、そういう説はあるのかな？
山口、西田説（修正積極説）かな？
47(1): 2023/09/03(日)18:43 ID:BZe5Wm2R(2/3) AAS
事実7を非権力的公務だと捉えた人って、逮捕状が出て追跡してる段階では非権力的公務だけど実際に逮捕した段階でいきなり権力的公務になるということ？
48: 2023/09/03(日)18:56 ID:BJcNSaBI(1) AAS
この論点って強制力の行使によって排除可能かっていうのがポイントでこの考え方さえ示せていれば事実7が権力的公務か非権力的公務かはどっちでもいいのだと思った。さすがに権力的公務だと思ってるけど。
49(2): 2023/09/03(日)19:08 ID:biQevalv(3/5) AAS
>>47
非権力的公務と断定して良いかどうかは分からないけど、事実7の警察署内での業務は、「なしえたはずの強制力を行使しない業務」じゃないか？
事実7では、妨害の対象が「強制力を伴う」権力的公務には当たらないんだと思う
〇山口『刑法各論』第2版161頁
「なお、強制力を行使する権力的公務であっても、強制力を行使しない場面（大阪高判昭和63・9・29参照）や、なしえたはずの強制力を行使しない業務が妨害されたという場合（横浜地判平成14・9・5判タ1140号280頁[虚偽の通報により海上保安庁職員を出動させた事案。本来の行政事務、パトロール業務、出動待機業務等の業務が妨害されたとする］）には、業務妨害罪の成立を認めることが可能である。」
山口、西田も確認したけど、前田先生の解説と同じでは？
逮捕、死刑執行等のまさに強制力を伴う権力的公務に対して偽計を使って免れた場合は、偽計業務妨害も成立しないとするのが通説じゃないか？
50(1): 2023/09/03(日)19:24 ID:jZVZiWGR(2/3) AAS
>>49
要は単に威力か偽計かだけで業務妨害罪の成否を検討するのではダメってこと？
51(1): 2023/09/03(日)19:32 ID:EKLRPUpe(2/5) AAS
>>49
「後者は、修正積極説と称され、(1)妨害排除のための「強制力」の行使が認められている権力的公務については限定積極説が妥当し威力業務妨害罪は成立し得ないが、(2)この強制力（自力排除力）も偽計に対しては無力である＝権力的公務を偽計によって妨害する場合には、自力排除力が妨害を排除する機能を有しないから、無限定積極説を採用して偽計業務妨害罪は成立するとして、従来から限定積極説（権力性説ないし強制力説）に対して加えられている批判の一面に応えたものである。」大コメ刑法12巻130頁
52(1): 2023/09/03(日)19:35 ID:biQevalv(4/5) AAS
>>50
自分はそう思う
事実6が仮に偽計業務妨害の事案だったとしても、偽計業務妨害罪は成立しない
だから、事実6と7の違いは、威力か偽計かの違いではなくて、妨害された業務が「強制力を伴う権力的公務」なのか、「本来なし得たはずの（強制力行使ではない）公務」なのかの違いだと思う
予備校の筋も全部そうなってないかな？
53: 2023/09/03(日)19:40 ID:jZVZiWGR(3/3) AAS
>>52
そういうことなら同じ考え。本番でも今回は〜という偽計で強制力によって排除できないから業務妨害罪が成立するって書いたかな。
54: 2023/09/03(日)19:47 ID:biQevalv(5/5) AAS
>>51
なるほど。一応その筋でも正解なのか
ただ、大コンメのその後の記述を読むと、大コンメもやはり修正積極説には否定的な立場を取ってる
やっぱり妨害対象となる公務の性質で論じた方が無難って感じかな
〇大コンメ刑法第12巻130頁
「・・一見、修正積極説を採用したように見えるが、判例は、威力と偽計とで業務概念の内容を変えることを承認しておらず、むしろ、当該公務が時系列的にみて強制力を行使しうる段階に達していたいか否かを問題としたのである。」
「やはり、構成要件の対比からいっても威力業務妨害罪と偽計業務妨害罪の両罪の罪質に本質的区別があるとは認め難いというべきである。また、実務上も、「威力」と「偽計」の区別は、極めて微妙・困難な場合が少なくないことに照らせば、その明瞭な区別を前提とせざるを得ない修正積極説の運用は、法的安定性を欠く結果を招くおそれなしとしない。」
55: 2023/09/03(日)19:51 ID:BZe5Wm2R(3/3) AAS
東京高判平21・3・12がベースになりそうだけど、強制力を行使しない場面だから非権力的公務だとは言ってないのでは。「強制力を行使する権力的公務であっても」と書いてるわけで
56: 2023/09/03(日)19:58 ID:tcbHGUn3(1) AAS
判例・通説とは違う見解を判例・通説を紹介しないで書いたら、どのくらい点数入るのかな？
57: 2023/09/03(日)20:46 ID:EKLRPUpe(3/5) AAS
>>43さんの言わんとするところ、やっと理解したわ。
設問3でこれを問うのははっきりいって酷だわｗ
現場思考では到底思いつかんわなｗ
58: 2023/09/03(日)21:00 ID:EKLRPUpe(4/5) AAS
本問のネタ元であろう横浜池判H14.9.5判タ1140･280なんかは
海上保安庁の本来の行政事務、パトロール業務、出動待機等の業務が妨害されているので
非権力的業務も含まれているといいやすそうだけれども、
本問では丁度被疑者の追跡・逮捕という捜査活動に出動しようとしていた事案だから、
これを非権力的業務と認定できる人はほとんどいないんじゃないのかな？
59: 2023/09/03(日)22:54 ID:/cnG8anh(1/5) AAS
呉明植 伊藤塾基礎本シリーズ刑法各論3版 83pでは
威力業務妨害罪については判例の考え方に賛成しつつ、偽計業務妨害罪との間では権力的公務といえども強制力の行使ができず業務に当たるとの見解
刑法事例演習教材第3版 83p15行目では
強制力ないし妨害排除力を備えた公務でも偽計による妨害には有効でないため、偽計業務妨害罪が成立するとの見解
基本刑法2 刑法各論 第2版 115pでは
妨害手段が威力と偽計の場合で業務の範囲が異なるとする見解
が紹介されておりアウトとは到底言えず、むしろこの考え方の答案が多数を占めるのではないか。
60: 2023/09/03(日)23:07 ID:/cnG8anh(2/5) AAS
「自己の見解を問うものではない」という部分については、
偽計業務妨害罪の成立を肯定するために○○という説明が考えられる(端的に書く)が、やはり妥当ではなく成立しない。なぜなら、、、(自説、長々と論述)
のような答案をブロックするためのもので、判例や裁判例に乗らず(少数)学説を検討してはならないという訳では無いのではないか。
慣例的な用法であれば不勉強で申し訳ない無視してください。
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