憲法の勉強法28 (207ﾚｽ)
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43: 2018/05/09(水)07:29 ID:yQDOgv8c(3/4) AAS
違憲とする際には、二次規範の判断過程が若干変容している。違憲判決参照。
すべてがこうではないが、これがフォーマットになって省略もあるというわけ。
そして従来の憲法学説は、こういう判例の枠組みをあまり理解していなかったのではないか
にもかかわらず判例と別の判断枠組みの構築として違憲審査基準の定立に勤しんで
いるからこそ、 判例にそっぽを向かれ続けてきたのではないか
というのが高橋和之の指摘の一部。
44: 2018/05/09(水)07:30 ID:yQDOgv8c(4/4) AAS
大事なのは、制約される人権の性質や制約理由である公益の性質の分析と、
規制の態様や程度の妥当性の分析を行うことだ。→大分県屋外広告物判決の伊藤補足意見を参照。
まず、判断枠組みについては、判例の判断基準のみを横断的に調べていく。
判例が先例として引用する判例のどの部分を引用しているのかに着目するのがきわめて有益だと思う。
判断枠組みの抜き出し作業にも役に立つ。
45: 2018/05/09(水)11:42 ID:RT0Opta0(1/2) AAS
首相が,他の大臣を指名したけど
天皇の認証(式)が行われなかった場合
その指名は,有効になるんでしょうか ?
46: 2018/05/09(水)15:18 ID:5KioT1QS(1) AAS
制度上はありえないことになってる。認証式がおこなわれていない時点では
憲法上は大臣ではないので執務することはできないことになってる。仮に
そういう非常事態が発生したばあい、前任者があたるか事務次官が代行するか、
正式に就任していない大臣が内閣総理大臣の代行者の権限として行政上の
執務にあたることになる。
47: 2018/05/09(水)20:00 ID:RT0Opta0(2/2) AAS
でも,政･省令の場合
主任の大臣のｻｲﾝが有れば
天皇による公布が無くても
有効なんですよね ?
48: 2018/05/10(木)16:10 ID:CBLB3vhR(1/6) AAS
審査基準の選択に当たり、人権（表現行為）の性質だけではなく、
規制目的＝立法理由＝対立利益を考慮するのか。
学説は考慮しないが、判例は考慮している、というのが結論。
判例が対立する利益＝規制目的の重要性を考慮しているというと、
目的審査の段階でも、規制目的の正当性や重要性を検討するわけであるから、
二重に検討しているのではないかと思われるが、少し違う。
まず、対立利益の特定を行った後に、その性質を検討して審査基準を定立する。
そして、目的審査の段階で、そういう性質をもつ規制目的が正当であるのか
（重要だといえるのか）という評価を行う。
だから、評価の対象を特定する作業と、対象の評価を行う作業とで区別されている。
49: 2018/05/10(木)16:11 ID:CBLB3vhR(2/6) AAS
そもそも判例の枠組みは、
１ 人権の特定・性質、しかしながら、規制目的の特定・性質したがって、必要かつ合理的な規制は認められる。
２ ここで合憲とする判例がある。屋外広告物判決など。
さらに、必要かつ合理的な規制かどうかを比較考量によって、さらに検討する判例がある。
比較考量の指標ないし二次規範として、
?規制目的の内容性質、人権の内容性質、規制の態様 かまたは、
?目的、関連性、利益の均衡
のどちらかを選択している。
?がよど号、?が猿払事件。いずれも合憲。
50: 2018/05/10(木)16:12 ID:CBLB3vhR(3/6) AAS
違憲とする際には、二次規範の判断過程が若干変容している。違憲判決参照。
すべてがこうではないが、これがフォーマットになって省略もあるというわけ。
そして従来の憲法学説は、こういう判例の枠組みをあまり理解していなかったのではないか
にもかかわらず判例と別の判断枠組みの構築として違憲審査基準の定立に勤しんでいる
からこそ、 判例にそっぽを向かれ続けてきたのではないか
というのが高橋和之の指摘の一部。
51: 2018/05/10(木)16:15 ID:CBLB3vhR(4/6) AAS
大事なのは、制約される人権の性質や制約理由である公益の性質の分析と、
規制の態様や程度の妥当性の分析を行うこと（大分県屋外広告物判決の伊藤補足意見を参照）。
まず、判断枠組みについては、判例の判断基準のみを横断的に調べていく。
判例が先例として引用する判例のどの部分を引用しているのかに着目するのが有益。
判断枠組みの抜き出し作業にも役に立つ。
次に、対立利益や規制態様の分析は、判例のやり方を真似する。
判例評釈のうち、判例の方法を分析しているものを拝借する。
対立利益の分析は、複合的に行うことが大事。そして、複合的利益を構成する個々の
利益相互の関係を明示できればベスト。目的手段の関係とか、並列関係とか、主従関係とか、その他。
規制態様の分析は、マトリックスの中に当該規制を位置づけたうえで、妥当性を評価する。
省2
52: 2018/05/10(木)16:16 ID:CBLB3vhR(5/6) AAS
判例が「必要かつ合理的な規制＋比較考量」という枠組みで行こうとしていると指摘したのは、安念教授。
ところが、そういう理解は疑問だと反対したのが、対談相手の芦部信喜教授。出典は、ジュリスト「違憲審査の現在」
53: 2018/05/10(木)16:17 ID:CBLB3vhR(6/6) AAS
●違憲審査基準の目的二分論
「立法目的と手段との間に、単なる合理的関連性にとどまらない事実上の実質的な関連性を要する」の
「関連性」の意味。この両者の違いは一体何なのか、実質的関連性とは具体的にどういう意味なのか。
→ 関連性とは、制約利益と非制約利益の因果関係の距離のこと。
合理的関連性があれば足りるという場合は、遠い因果関係があれば、それで足りる、
つまり合憲という意味。
実質的関連性を要するという場合は、近い因果関係がなければ、関連性があるとは言えない、
つまり、違憲という意味。
なお、国籍法違憲判決では、合理的関連性すら存在しないと判示しているが、当該規制は、
許容される遠い因果関係よりも、さらに遠い因果関係のものを規制しているから、合理的関連性もなく、
省1
54: 2018/05/10(木)22:34 ID:/6ngatv0(1) AAS
司法試験・経済法（独占禁止法）緊急特別対策委員会
したらばｽﾚ:study_11831
55: 2018/05/12(土)22:17 ID:H/YcxT49(1/4) AAS
憲法を勉強していると、違憲審査に関して「審査基準論」と「三段階審査」という
大きな対立があることに気づく。これらは、どういう考え方であるか、その概要を
押さえておく必要がある。
まず、憲法訴訟の実務では、その違憲性判断について、基本的に利益衡量論が
とられていることを確認しておく。利益衡量論とは、人権の規制により得られる利益と
失われる利益を比較して、得られる利益の方が大きい場合に合憲としようと考え方である。
そのあり方に対しては、従来から、どのようにして裁判官の主観的判断を回避すべきか
が課題となってきた。利益を図る客観的尺度がない中で、制約原埋を欠いた「基準なしの
利益衡量」論にならないように、学説は努力を重ね、裁判官の判断に客観性と最低限
必要な予測可能性を確保するべく原則順守的な利益衡量を提供しようとしたのである。
省1
56: 2018/05/12(土)22:19 ID:H/YcxT49(2/4) AAS
審査基準論は、違憲審査に際して拠るべき基準を、権利の種類や規制目的の種類に
より振り分けるものである。それは、(表現の自由を中心とした)精神的自由権と経済的
自由権を区別し、前者を「優越的人権」とおいて、それに対する規制立法に対しては
「厳格な基準」で審査に付すことにより、より厚く保護するが、他方、経済的自由権に
対する規制に対しては「合理性の基準」の審査が妥当し、結果として広い立法裁量が
承認される、という発想である。ただし、経済的自由権に対する規制は、規制目的が
消極的か積極的かで処理が異なり、前者の規制には「厳格な合理性の審査」が妥当
するという。
57: 2018/05/12(土)22:21 ID:H/YcxT49(3/4) AAS
敷衍すると、?厳格審査の基準では、まず、立法目的の高度の正当性が問われ、
次に、立法目的を達成するのに必要最小限度の規制手段であるかどうかが検討
される、?厳格な合理性の審査 (中間基準)とは、経済的自由権に対する消極規制
を主な対象とし、まず、立法目的の正当性が、次いで、立法目的と規制手段の間の
「合理的関連性」や「事実上の実質的関連性」が検討され、さらに、立法目的を達成
し得る「より制限的でない代替手段 」の存否が問われる（LRAの基準）、?合理性の
審査は、経済的自由権に対する積極規制を主な対象とする。立法目的と規制手段の
双方で立法府の裁量が広く認められ、規制が著しく不合理であることが明白な場合
に限って違憲とされる（明白性の原則）。このようにわが国の審査基準論は、二重の
基準論ひいては三種の基準論として発展してきた。
58: 2018/05/12(土)22:31 ID:H/YcxT49(4/4) AAS
この審査基準論に対して批判を加え、最近有力に唱えられている考え方が三段階審査論
である。その批判の主なものは、審査基準論は基準の振り分けがカテゴリカルに過ぎる、
厳格審査の核心である必要最小限度の審査と厳格な合理性の基準におけるLRAの審査の
違いは必ずしも明らかでないなどというものや、審査基準論を誤解したうえで、それに依拠し
て書かれた学生の答案が安易で形式的な論述に堕してしまっているという弊害、実務におい
ても判例（裁判官）を縛ることはできていないというものである。このような状況において、
審査基準論のように判例を外側から縛るという努力をするのではなく、むしろ判例に内在する
理論を究め、判例を拘束する指針を立てようとする流れが三段階審査論であるといえる。
59: 2018/05/13(日)09:51 ID:R93dniPC(1/4) AAS
繰り返しになるが、利益衡量という方法論それ自体には、合憲性や適法性の審査を
方向付ける客観的な指針が存在しないという問題がある。そこで、審査基準論は、
審査の客観化を図ることを企図して、あらかじめ人権の性質に応じたカテゴリカルで
原則遵守的な審査基準を定立した。これに対して、三段階審査論は、立法・行政に
よる権利侵害行為の合憲性判断に際し行われる利益衡量を適正化と客観化しよう
とするものである。
60: 2018/05/13(日)09:57 ID:R93dniPC(2/4) AAS
三段審査論は、
?保護範囲の問題（被制約法益が、憲法の保障する基本権の保護領域に入るか否か）
?基本権制限の問題（国家行為が基本権の制約を構成しているか否か）
?正当化の問題（かかる権利侵害は憲法上正当化できるか）
という内容と順序をたどる論証形式である。
（１）石川教授は、上述の?と?を入れ替えて、
?国家行為の権利侵害、?保護範囲、?正当化事由( 違憲性阻却事由)
という順序の論証の型を提案される。
（２）駒村教授は、石川教授の論証の順序に理解を示されている〔法学教室?338ｐ40〜〕。
61: 2018/05/13(日)11:48 ID:G9BY7DHr(1) AAS
税金浪費、裁判官の不正、裁判所の私物化に法改正を！
外部ﾘﾝｸ:d.hatena.ne.jp
62: 2018/05/13(日)16:40 ID:R93dniPC(3/4) AAS
プロセス的人権観（松井茂紀）
・ 日本国憲法の基本的人権はアメリカの市民的権利・市民的自由に近いと考えられるが、
アメリカとフランスでは国民の権利の観念自体が大きく異なっている。
通説のいうような人権の観念が近代立憲主義の共通の人権の観念だとは思われない。
・ 基本的人権の究極の根拠は、通説のように、人間の尊厳に依拠して、基本的人権を人間が
生まれながらに有している自然権と捉えるのではなく、一定の政治共同体の決定に求める
べきである。
・ 政治共同体に基本的人権の究極の根源を求めるても、必ずしも、公共の利益による基本的
人権の制約を正当化することにはならない。ドゥオーキンのように、政治共同体は、政治の
公共の利益を理由とする制約を認めないように基本的人権を承認したと考えればよい。
省7
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