[過去ﾛｸﾞ] 刑法の勉強法■59 (1002ﾚｽ)
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213: 2020/12/09(水)17:16 ID:j/Sls3+V(1) AAS
法解釈学が科学であるかどうかについて論争があったのは事実だが、
学問であることは争いはないのでは？
214: 2020/12/09(水)18:39 ID:rNrr06NM(2/2) AAS
そういう文脈で使う「科学」は学問の意味では？
まあこれも言葉遊びなんですがね
215(1): 2020/12/11(金)23:50 ID:dqEkjYzp(1) AAS
神山・不真正不作為をめぐる過失犯、作為義務と注意義務の関係について興味があったから読んだのだけれども、
保障人義務についての考察がとても秀逸だった。
216: 2020/12/19(土)17:44 ID:ozS4My9z(1) AAS
>>215
大塚仁は、通説は保証者的地位（構成要件の要素）と保証者義務（違法性の要素）を
区分するが、実際問題、両者の区別は困難ではないかと批判するのだが
その点、神山はどう考えている？
217: 2020/12/19(土)20:26 ID:Px4706Z9(1) AAS
明言はしないが保障人的地位と保障人的義務の二分説には立たないはず。
神山説は顕在的依存関係と潜在的既存関係ある場合に保障人義務を認める。
具体的には、
?不作為者が一定の法益との特別関係にあるため直接当該法益を保護する
義務（結果保障人義務）→顕在的依存関係及び潜在的依存関係の両者が問題。
?自己の管理する危険物、瑕疵ある施設、危険な業務等から当該法益の危険
が生じた場合、その侵害を防止する義務（危険源保障人義務）→潜在的依存関係。
?被監督者によって第三者の法益が侵害されるとか、管理されている危険な道具が
第三者によって犯罪手段として使用されるとかの場合、監督者・管理者がそれを
阻止する義務（犯罪阻止保障人義務）→潜在的依存関係。
218: 元ヴェテ参上 2020/12/20(日)15:53 ID:wdE0vBtP(1) AAS
井田教授が、抽象的事実の錯誤につき、通説である法定的符合説に反し、死体遺棄罪（190条）
と単純遺棄罪（217条）の符合を認めることにつき（講義刑法学210頁以下）、前から疑問に思って
いたが、理論構造109頁を読み直して疑問が氷解した。即ち、
「素人的認識にもとづくＡ罪の実現意思がＢ罪実現の意思と重なり合い、Ａ罪の実現意思に
担われたＢ罪の事実の実現が、Ｂ罪の行為規範を侵害するといい得る限りにおいて、故意は
肯定される。このような考え方を規範的符合説と呼ぶことも可能であろう。
もちろん、行為規範は法益保護のために設定されるものであるから、保護法益が異なれば
行為規範も異なり、異なる法益侵害について故意の符合を認めることはできないのが原則
である。
たしかに、法的にみれば、生体と死体とは相互に他を排斥する概念であるが、いずれも
省4
219(1): 2020/12/22(火)19:11 ID:Gmv4oyvC(1) AAS
阿部純二刑法総論読み返してるんだが、コンパクトながらもクオリティ高いな。
主観を重視しすぎるきらいはあるけど、ドイツ刑法に比較的忠実で、
ドイツの学説にも言及している。司法試験の役には立たないけど。
220: 2020/12/22(火)19:22 ID:Pvn/+chP(1) AAS
このスレって自分以外は司法試験には受からなかったクソベテしかいないと思ってる
ワシは学生
221: 2020/12/23(水)11:21 ID:UBquQVyH(1/2) AAS
>>219
阿部総論は読んだことがないが、木村亀二の門下生だから主観主義的なんだろうね。
阿部はむしろ木村亀二の刑法総論（有斐閣の法律学全集）を増補した業績で知られる。
発刊が昭和53年だから、昭和50年代は主観主義がなお有力であったことが分かる。
（なにしろ法律学全集の著者に選ばれるくらいだから）
ちなみに刑法各論は団藤＝平川。
222(1): 2020/12/23(水)16:53 ID:rnmszy4M(1) AAS
阿部総論は木村説に比較的忠実だが、
可罰的違法性の箇所は木村説を採らない。
「確かに法秩序は統一的なものであり、違法も一元的であることは認める
べきであるが、違法が一元的なものであるとしても、なお民法上の違法、
労働法上の違法、刑法上の違法について違法の強弱を認めることができよう。」
171頁。
223: 2020/12/23(水)18:13 ID:UBquQVyH(2/2) AAS
>>222[
可罰的違法性の「質」の問題は、佐伯 千仭説によって展開された。そこでは、行政・民事法上
の違法と刑事法上の違法の質的区別、形式犯と実質犯の可罰的違法性の質的区別などが
指摘され、具体的には、公労法で禁止された違法な争議行為でも、郵便法上の犯罪類型の
可罰的違法性には直結しないとする判例の中にその趣旨を見出した（全逓東京中郵事件）
が、全逓東京中郵事件のこのような解釈については、２つの側面からの批判がある。
１つは、木村博士によるもので、違法は全領域にわたって統一的なものであるから、違法な争議
行為が労組法1条2項で正当化されることはあり得ないとする。
一方、井上祐司博士は、ちょうど逆の立場から、この判決が労組法1条2項の適用を認めた
のは、憲法判断にもとづくものであって、可罰的違法性論の論理によるものではないとした。
省2
224(1): 元ヴェテ参上 2020/12/24(木)13:22 ID:GuN/PtuM(1) AAS
可罰的違法性論（司法試験レベル）
可罰的違法性論は、既に戦前において、規範的評価と可罰的評価を区別し、刑法の謙抑主義
を強調する宮本説によって提唱され、戦後は、とくに実質的違法性論と法益侵害説の立場から、
佐伯説によって全面的かつ体系的に展開された。その後、藤木説が、これを行為無価値論の
立場から、社会的相当性論として再展開するという経過が見られた。
藤木説は、可罰的違法性の「量」を問題にし、一見すると構成要件に当たるけれども、当該
罰則の予定する程度の実質的違法性がない行為は「構成要件該当性がない」とするもので、
その際の可罰性の判断基準は、被害法益の軽微性を含む「社会的相当性」からの逸脱の
軽微性（行為無価値）にあるとした。
これに対して、佐伯説は、可罰的違法性の「量」と「質」を問題にし、これを構成要件該当性
省9
225(1): 2020/12/31(木)14:20 ID:jtwkMm7v(1) AAS
高橋総論は重要判例については判旨をそのまま引用しており、百選要らずだな
井田総論は判例が手薄なのが欠点
226: 元ヴェテ参上 2021/01/01(金)09:11 ID:Sfn+lzQK(1) AAS
明けましておめでとう。
>>224に関連して、誤解の多い「違法の相対性と一元性」について纏めてみた（学部生レベル）
学説の中には、違法性は刑法や民法、労働法や行政法などの法分野によって相対的である
という考え方がある（山口）。これを「違法相対性説」または「違法多元論」という。民法上は
損害賠償の原因となる行為や、公務員法上は懲戒の対象となる行為でも、刑法上犯罪を
構成するとは限らないから、違法性判断が各法領域ごとに異なることは明らかである、という。
中には、さらに、刑法において違法とは刑法的な違法そのものであるから、もはや可罰的
違法という言葉を用いる必要はなく、端的に刑法上違法か否かを問えばよい、と述べる
ものもある（前田）
しかし、このような考え方は正しくない。ある行為が違法であるか否かは、法秩序全体を通じて
省12
227: 2021/01/01(金)17:06 ID:ktko2Bbc(1) AAS
あけおめです。
今年は岩間康夫『製造物責任と不作為犯論』を読みながら年明けしたよｗ
228: 元ヴェテ参上 2021/01/02(土)10:06 ID:GNKAodn9(1) AAS
「製造物責任と過失不作為犯」
（山中敬一「刑事製造物責任論における作為義務の根拠」関法60巻5号1頁に依拠、
法科大学院レベル）
製造物責任は、当初は、製造物の製造・販売における過失責任を意味していたが、最近問題
になっているのは、すでに販売され流通している製造物に後に重大な欠陥が見つかったため
それらを販売停止にし、またはそれらを回収して危険の実現を防止する義務を怠った過失で
ある（製造物過失）
判例としては「三菱自動車ハブ脱落事故」（平成24年2月8日）がある。最高裁は、被告人らの
職責から予見可能性と結果回避可能性を認め、さらに、予見義務違反と結果回避義務違反
を認定した。そして、結論として、義務違反にもとづく危険が現実化したとして、危険現実化論
省11
229: 2021/01/02(土)19:22 ID:TouCyD6/(1) AAS
岩間「製造物責任と不作為犯論」読書メモ。
欠陥製造物の回収義務（及び情報提供義務）について主に作為
義務の観点から論じたモノグラフィ。
先行行為に基づく作為義務を認めることが妥当なのか、シュー
ネマン流の結果原因の支配説から回収義務を導出することが
できるのか、などを通じて、作為義務を統一的・一元的に説明
することは困難であるとする。
本書の作為義務論は故意不作為犯のみならず過失不作為犯にも
妥当することを前提にしていると思われるが、近時有力な立場
によると、過失論においては、作為義務を問題にする余地はな
省4
230: 元ヴェテ参上 2021/01/03(日)09:45 ID:B1kdXB4b(1) AAS
>>225 の「百選要らず」というのが気になって高橋総論を通読したのだが
なるほど、判決文の紹介に多くの紙面を割き、判例解説も非常に充実している。
中には1頁半にわたって引用されている判決もある。
基本書Wiki で行為無価値では井田総論に次ぎ評価が高いのも頷ける。
行為規範・制裁規範の対置をスルーすれば十分基本書として使える。
231(2): 2021/01/06(水)19:43 ID:4thRPiWC(1) AAS
井田の各論第2版を買った人の感想が聞きたい
それと最新判例はどこまでカバーしてる？
232: 2021/01/06(水)22:59 ID:f0SEGlyy(1) AAS
>>231
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